Carve-out dans une cession d'entreprise : mécanique juridique et enjeux

Un groupe industriel décide de céder l'une de ses lignes de produits. Une PME familiale veut transmettre l'activité historique de son fondateur tout en conservant la branche développée par la deuxième génération. Un actionnaire entre au capital d'une société à condition qu'une activité jugée non stratégique soit logée ailleurs avant son arrivée. Ces trois opérations, en apparence très différentes, mobilisent le même mécanisme juridique : le carve-out.

Le carve-out consiste à isoler une branche d'activité d'une société, à la loger dans une structure dédiée, puis à la céder. C'est l'une des opérations les plus techniques du droit des sociétés, parce qu'elle combine droit des contrats, droit du travail, droit fiscal et droit des sociétés — et que chaque erreur, à chaque étape, peut compromettre la fiscalité de l'opération ou exposer le cédant à des contentieux post-closing.

Cet article explique ce qu'est un carve-out, comment il s'organise juridiquement, quels sont ses régimes fiscaux possibles, et quels points de vigilance retenir pour le sécuriser.

Comprendre le carve-out

Au sens large, le carve-out désigne l'opération par laquelle une société isole une partie de son activité — une branche, un produit, un site, une filiale — pour la céder de manière distincte du reste de l'entreprise.

Trois schémas de carve-out se rencontrent en pratique :

• la cession directe d'actifs isolés (cession d'un fonds de commerce, cession d'un portefeuille de contrats), lorsque la branche peut être individualisée sans préalable juridique complexe ;

• l'apport partiel d'actif à une société dédiée suivi de la cession des titres de cette société — c'est le schéma le plus fréquent dans les opérations significatives ;

• la scission ou la filialisation préalable de la branche, suivie de la cession de la filiale ainsi créée.

Le choix entre ces schémas dépend de la nature des actifs, de leur volume, des contrats à transférer, du nombre de salariés concernés, et — très largement — de la fiscalité applicable. Cet article se concentre sur le schéma le plus courant : l'apport partiel d'actif suivi d'une cession de titres.

Pourquoi recourir à un carve-out plutôt qu'à une cession directe

Quatre situations justifient, en pratique, le recours au carve-out plutôt qu'à une cession directe.

Céder une partie de l'activité, pas l'intégralité

C'est la raison la plus fréquente. Le cédant souhaite conserver une partie de son activité — souvent l'activité historique, ou celle qui génère la trésorerie — et céder une autre partie qui n'est plus stratégique, qui ne trouve pas son marché interne, ou qui intéresse spécifiquement un acquéreur. La cession directe des actifs serait possible mais lourde ; le carve-out permet de céder par voie de cession de titres, beaucoup plus simple à exécuter.

Faciliter la due diligence de l'acquéreur

Lorsqu'une activité est noyée au sein d'une société qui en exerce plusieurs, l'acquéreur ne peut pas auditer la branche cible sans auditer toute la société. Loger la branche dans une structure dédiée avant l'entrée en négociation permet de circonscrire le périmètre de l'audit et d'accélérer significativement le processus.

Cantonner les risques juridiques et fiscaux

Le carve-out permet de séparer les risques : ceux qui restent rattachés à l'activité cédée (et passent à l'acquéreur), et ceux qui restent attachés à la société historique (et restent chez le cédant). Cette séparation, lorsqu'elle est bien exécutée, simplifie considérablement la rédaction de la garantie d'actif et de passif.

Préparer une opération en plusieurs temps

Certains carve-outs ne sont pas immédiatement suivis d'une cession. Le cédant peut souhaiter préparer la séparation plusieurs mois ou années à l'avance, par exemple pour permettre à la branche de fonctionner de manière autonome avant son ouverture aux investisseurs ou avant son introduction sur un marché.

La mécanique juridique : étape par étape

Un carve-out structuré autour d'un apport partiel d'actif suit, en pratique, une chronologie en cinq temps.

Étape 1 — Définir le périmètre de la branche

C'est l'étape la plus structurante. Il s'agit de répondre à une question apparemment simple, mais souvent piégeuse : qu'est-ce qui fait partie de la branche cédée, et qu'est-ce qui reste dans la société historique ?

Le périmètre comprend nécessairement plusieurs catégories d'éléments :

• les actifs corporels et incorporels affectés à la branche (matériel, stocks, marques, logiciels, fichiers clients) ;

• les contrats commerciaux : contrats clients, contrats fournisseurs, contrats de distribution, contrats de licence ;

• les contrats de travail des salariés affectés à la branche ;

• les dettes et passifs rattachés à l'activité (dettes fournisseurs, provisions, litiges en cours) ;

• les autorisations administratives spécifiques (agréments, licences, certifications).

Cette définition se traduit par un inventaire détaillé annexé au traité d'apport. Tout élément non listé reste, par défaut, dans la société historique. Une omission peut donc créer un litige post-closing : qui possède la marque ? Qui supporte ce contentieux ? À qui appartient ce contrat fournisseur ?

Étape 2 — Constituer la société d'accueil

Une société est constituée — le plus souvent une SAS ou une SARL — pour recevoir les actifs et passifs de la branche. Cette société peut être créée spécifiquement pour l'opération, ou il peut s'agir d'une société existante mise en sommeil. Sa forme et ses statuts doivent être adaptés à la fois au mode d'exploitation de la branche et aux exigences de l'acquéreur futur.

Étape 3 — Réaliser l'apport partiel d'actif

L'apport partiel d'actif est l'opération par laquelle la société historique transfère la branche à la société d'accueil, en contrepartie de titres émis par cette dernière. Juridiquement, c'est une opération à mi-chemin entre la fusion et la cession : elle peut être placée — sous certaines conditions — sous le régime des fusions, ce qui ouvre droit à un traitement fiscal et juridique simplifié.

Cette étape se matérialise par :

• un traité d'apport détaillant les éléments transférés, leurs valeurs, et les conditions de l'opération ;

• l'évaluation des éléments apportés par un commissaire aux apports, lorsque les seuils légaux le rendent nécessaire ;

• des décisions des organes des deux sociétés concernées (apporteuse et bénéficiaire) ;

• les formalités de publicité légale.

Le transfert des contrats suit des règles différentes selon le régime appliqué à l'apport : sous le régime des fusions, les contrats sont en principe transférés automatiquement ; hors de ce régime, le consentement des cocontractants peut être nécessaire pour les contrats intuitu personae.

Étape 4 — Stabiliser la société cible

Entre l'apport et la cession, la société cible doit pouvoir fonctionner de manière autonome. Cela suppose notamment :

• des fonctions support propres (comptabilité, paie, informatique) ou organisées via des contrats de prestations avec la société historique ;

• une gouvernance propre (président, gérant, dirigeant délégué) ;

• des comptes bancaires dédiés et une trésorerie autonome ;

• un cloisonnement opérationnel suffisant pour que la due diligence de l'acquéreur puisse porter sur une entité réellement autonome.

Cette phase, souvent appelée « stand-alone », est l'une des plus délicates du carve-out. Une stabilisation mal préparée peut faire chuter le prix au moment de la négociation finale ou compliquer l'intégration post-closing par l'acquéreur.

Étape 5 — Céder les titres de la société cible

Une fois la branche logée dans la société cible et celle-ci stabilisée, la cession s'opère par transfert des titres au profit de l'acquéreur. Cette cession suit les règles classiques d'une cession de société : audit d'acquisition, négociation du prix, signature du protocole, garantie d'actif et de passif.

L'acquéreur acquiert ainsi non plus une branche d'activité dispersée, mais une société autonome dont le périmètre et la gouvernance ont été préparés en amont.

Pour aller plus loin sur la garantie de passif, voir notre article : [Garantie de passif lors d'une cession](LIEN À AJOUTER).

La fiscalité du carve-out

La fiscalité est, dans la pratique, le facteur déterminant du choix d'un carve-out. Une opération mal structurée peut générer une fiscalité immédiate qui détruit l'intérêt économique de l'opération.

Le régime de droit commun

Sous le régime de droit commun, l'apport partiel d'actif est traité comme une cession : les plus-values latentes sur les actifs apportés sont en principe imposées immédiatement chez la société apporteuse. Pour une branche valorisée plusieurs millions d'euros, cette imposition immédiate peut représenter une charge prohibitive.

Le régime de faveur des fusions

Sous certaines conditions — notamment lorsque l'apport porte sur une branche complète et autonome d'activité et qu'un engagement de conservation des titres reçus est pris pendant un certain délai — l'apport partiel d'actif peut bénéficier du régime fiscal de faveur des fusions. Concrètement, cela signifie que :

• l'imposition des plus-values latentes est reportée au moment de la cession ultérieure des titres reçus ;

• les déficits reportables peuvent, sous conditions, être transférés à la société bénéficiaire ;

• les droits d'enregistrement sont fortement réduits.

Ce régime de faveur est, dans la grande majorité des dossiers, la condition économique de la faisabilité du carve-out. Sa qualification — c'est-à-dire la démonstration que la branche apportée constitue bien une « branche complète et autonome d'activité » — est donc un point central de la structuration.

Les droits d'enregistrement

L'apport partiel d'actif peut être soumis à des droits d'enregistrement spécifiques selon les actifs transférés (notamment les immeubles, les fonds de commerce, les titres de sociétés). Sous le régime des fusions, ces droits sont fortement réduits — voire neutralisés pour certains actifs. Hors régime, ils peuvent représenter plusieurs points de pourcentage de la valeur transférée.

Les conséquences en matière de TVA

Le transfert d'une universalité totale ou partielle de biens, lorsqu'il s'inscrit dans le cadre d'une transmission d'entreprise, peut bénéficier d'un régime de dispense de TVA. Cette dispense évite à la société apporteuse de devoir collecter la TVA sur les actifs transférés, et à la société bénéficiaire de devoir la déduire. La qualification de l'opération comme transmission d'entreprise — et non comme simple cession d'actifs — est, là encore, déterminante.

Les points de vigilance à anticiper

L'expérience des dossiers contentieux montre que la quasi-totalité des litiges post-carve-out trouvent leur origine dans cinq points qui auraient pu être anticipés.

Le transfert des contrats commerciaux

Tous les contrats ne sont pas transférables automatiquement. Les contrats conclus intuitu personae — c'est-à-dire en considération de la personne du cocontractant — nécessitent en principe l'accord du tiers contractant pour être transférés. Si cet accord n'est pas recueilli, le transfert peut être contesté ou le contrat résilié.

Identifier ces contrats en amont, anticiper les démarches de recueil de consentement, et — le cas échéant — négocier des clauses de continuité avec les principaux partenaires : c'est l'un des chantiers les plus chronophages d'un carve-out.

Le transfert des contrats de travail

Lorsque la branche apportée constitue une entité économique autonome au sens du Code du travail, les contrats des salariés affectés à cette branche sont automatiquement transférés à la société bénéficiaire. Ce transfert s'opère de plein droit, sans accord individuel des salariés, mais il s'accompagne d'obligations strictes : information-consultation des représentants du personnel, maintien des conditions de travail, continuité de l'ancienneté.

L'identification des salariés effectivement affectés à la branche — par opposition à ceux qui interviennent partiellement — est un point souvent contesté. Une cartographie rigoureuse, établie en amont, permet d'éviter les contentieux.

Les fonctions support partagées

Les fonctions support (comptabilité, ressources humaines, informatique, juridique) sont rarement réparties à 100 % entre deux activités d'une même société. Pendant la phase stand-alone, ces fonctions doivent être organisées soit en interne, soit par des contrats de prestation transitoires entre la société historique et la société cible. Ces contrats — souvent appelés « contrats de transition » ou « TSA » pour transition services agreement — encadrent la durée, le périmètre et la rémunération des prestations transitoires.

Les autorisations administratives

Lorsque l'activité de la branche est soumise à une autorisation, un agrément ou une licence spécifique (ICPE, agrément AMF, licence d'exploitation, autorisation sanitaire), le transfert de cette autorisation à la société bénéficiaire est rarement automatique. Il suppose une démarche dédiée auprès de l'autorité concernée, dont les délais peuvent atteindre plusieurs mois. Anticiper ce calendrier est essentiel pour ne pas créer une période de discontinuité d'exploitation.

L'articulation avec la garantie d'actif et de passif

Dans un carve-out, la garantie d'actif et de passif négociée avec l'acquéreur final doit être articulée avec la séparation effectuée entre la branche et la société historique. Qui supporte les passifs antérieurs à l'apport ? Qui supporte les contentieux nés avant l'apport mais révélés après le closing ? Qui supporte les redressements fiscaux portant sur la période d'exploitation par la société apporteuse ?

Ces questions doivent être traitées simultanément :

• dans le traité d'apport, qui répartit les passifs entre apporteuse et bénéficiaire ;

• dans la garantie d'actif et de passif, qui détermine ce que le cédant garantit à l'acquéreur final.

Une rédaction non coordonnée des deux documents ouvre presque mécaniquement un contentieux post-cession.

Bonnes pratiques pour sécuriser un carve-out

Quelques réflexes structurent les carve-outs réussis.

Engager le projet plusieurs mois en amont du processus de cession. Un carve-out se prépare rarement en moins de quatre à six mois. La précipitation conduit à des oublis dans le périmètre, à des transferts de contrats mal sécurisés, et à une qualification fiscale fragile.

Constituer une équipe pluridisciplinaire. Avocat en droit des sociétés, avocat fiscaliste, expert-comptable, avocat en droit social : chaque dimension de l'opération mobilise une expertise propre. Tenter d'économiser sur l'une de ces compétences se paie presque toujours par un coût supérieur en aval.

Documenter l'autonomie de la branche. Pour bénéficier du régime de faveur des fusions, il faut pouvoir démontrer que la branche apportée constitue une « branche complète et autonome d'activité ». Cette démonstration repose sur un faisceau d'éléments — comptables, opérationnels, contractuels — qui doivent être préparés en amont.

Anticiper la phase stand-alone. La société cible doit pouvoir vivre de manière autonome dès le lendemain de l'apport. Tout ce qui n'a pas été préparé avant — fonctions support, gouvernance, trésorerie, systèmes d'information — devient un point de friction qui peut faire échouer la cession ou dégrader son prix.

À retenir

Le carve-out est l'une des opérations les plus puissantes du droit des sociétés : il permet de céder précisément ce que l'on souhaite céder, en optimisant la fiscalité, en simplifiant la due diligence, et en cantonnant les risques juridiques. C'est aussi l'une des plus techniques.

Sa réussite ne dépend pas, en réalité, du traité d'apport lui-même — qui n'est que l'aboutissement formel — mais de la préparation amont : définition du périmètre, qualification de la branche autonome, anticipation des transferts de contrats, organisation de la phase stand-alone. Un carve-out qui se construit en six mois et se signe en trois jours réussit. Un carve-out qui se signe à la hâte, sans préparation préalable, expose presque systématiquement à un contentieux post-closing.

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